S'agissant de la garde à vue, l'avant-projet du futur code de procédure pénale, en sa  version au 1er mars 2010,  n'est  aucunement de nature à rassurer les avocats sur leur rôle au cours de l'enquête judiciaire pénale. Désormais cadre unique des investigations, cette dernière ne respecte nullement le principe de l'égalité des armes et illustre un déséquilibre profond entre les pouvoirs d'un Parquet tout puissant - maitre absolu de l'action pénale et de l'enquête judiciaire pénale inféodé à l'exécutif  nonobstant la présence d'une "partie citoyenne" menacée d'une amende civile de 100.000 euros  en cas d'abus…( 122-51) - et les droits consentis  aux avocats au cours de l'enquête.
 
En effet, il  est  exclu,  dans ces quelques lignes, de critiquer la réforme de la procédure pénale pour le plaisir d'instaurer une critique systématique et de principe .
 
Au contraire,  il s'agit  d'essayer d'apporter une pierre à l'édifice d'une réflexion générale sur la nécessité de la  présence constante de l'avocat au cours de la procédure pénale pour assister celle ou celui qui, gardé à vue ou auditionné libre, est susceptible de devenir une partie pénale - bien sûr  avec accès au dossier complet - en rappelant le droit au silence certes  passé sous silence… dans l'avant-projet.
 
La garde à vue serait ainsi  régie par le chapitre VII du titre II, "mesures de l'enquête" du livre III , "Enquête judiciaire pénale" et codifiée aux articles 327-1 à 327-34.
 
De prime abord, force est  de constater que l'avant-projet ne comporte pas la description des chapitres 1er à VIII  hormis celui relatif à la garde à vue (VII) ,si bien qu' il est permis de penser que les dispositions actuelles seront conservées.

Perquisitions en cabinet d'avocat : pas de changement
 
Ainsi, le régime des perquisitions en cabinet d'avocat ne changera pas alors qu'il est essentiel de le modifier et d'obtenir qu'une perquisition en cette matière ne puisse être entreprise notamment que contre la démonstration, antérieure à la perquisition, de la participation de l'avocat à la commission d'une infraction.  Le régime actuel permet en effet une perquisition sans cette démonstration qui doit alors ressortir, selon la jurisprudence, de la saisie elle-même - donc de l'éviction du secret professionnel - pour être ainsi  validée  a posteriori !!! [de plus, un recours doit être prévu contre la décision de perquisitionner ; le représentant du bâtonnier doit pouvoir avoir accès au dossier dès le début de cette mesure et en tout cas  lors de l'audience du (JLD ou)JEL !dont la décision doit pouvoir être critiquée].
 Sur ce point, la concertation s'impose même si le projet comporte curieusement  une page blanche à ce sujet…
 
En matière de garde  à vue, force est de constater que si l'avant- projet précise en son article 327-17,  comme le fait l'article 63-4 actuel, que dès le début de la garde à vue, la personne peut demander à s'entretenir avec un avocat, en revanche il est admis  dans le texte, comme c'est le cas aujourd'hui mais en pratique, que cette présence peut intervenir après le début des auditions!
 
En effet , la particularité de la réforme  réside dans le fait  que le nouveau texte consacre insidieusement cette pratique de l'audition sans attendre l'avocat, puisqu'il est spécifié, au 4eme alinéa , que la copie des procès verbaux d'auditions de la personne gardée à vue qui ont déjà été "réalisées" est  communiquée à sa demande à l'avocat.
 
En d'autres termes, les réformateurs excluent catégoriquement du  texte - et c'est ici la nouveauté  textuelle! merci! -  l'obligation  faite aux enquêteurs de différer l'audition du gardé à vue jusqu'à l'arrivée de l'avocat ou inversement, consacrent  dans le texte  le droit  des enquêteurs d'interroger le gardé à vue sans l'assistance de l'avocat …ou  dans une version courtoise, jusqu'à son arrivée!!!
 
De plus, il doit être exigé  par le Barreau  que la désignation  de l'avocat puisse  aussi intervenir sur l'initiative de la famille – et pas seulement sur demande du gardé a vue - (conjoint , pacsé, parents, frères ,sœurs ) ou de l'employeur-  tenu d'une obligation de sécurité / résultat dans la prise en charge des frais de justice lorsque les faits ont été commis au cours du travail - (car systématiquement, en pratique, les enquêteurs non seulement  refusent la présence d'un avocat désigné par l'employeur comme n'ayant pas été choisi par le gardé à vue - qui souvent n'en connaît pas - mais en outre lui imposent un avocat commis d'office ou lui font renoncer à la présence d'un avocat…).
 
Concernant la durée de l'entretien, il est clair que le maintien d'une durée de trente minutes frise le grotesque puisque si  l'avocat peut  désormais, selon l'avant-projet, avoir accès aux procès-verbaux d'audition du gardé à vue, leur  lecture doit se faire à la vitesse de l'éclair !!! Outre  le fait que cette mise à disposition n'est pas non plus en soi un progrès notable  dans la mesure où, dans  le système actuel, l'avocat rompu à la garde à vue, peut recevoir  au cours des  30 minutes d'entretien  les déclarations de l'intéressé lui-même…
 
Il est donc essentiel  de revenir aux solutions dégagées par la CEDH dans l'arrêt DAYANAN du 13 octobre 2009 , que la Chancellerie a  sciemment dénaturées dans son "argumentaire" aux magistrats,  et qui précise, au visa de l'article 6 de la Convention, qu' il est impératif que  le "suspect jouisse de la possibilité de se faire assister par un avocat dès le moment de son placement en garde à vue…" et d'insister sur le fait que le Président Costa  a récemment  rappelé que les Etats signataires devaient "s'approprier la Convention" donc la jurisprudence de la Cour rendue en application …  et ne plus "jouer à cache-cache avec elle ".
 
L'hypothèse de l'assistance de l'avocat aux auditions lors de la prolongation de 24 heures en matière de droit commun - elle y est exclusivement prévue - mérite d'être soulignée puisqu'elle ne prévoit pas d'accès au dossier, sinon aux déclarations du gardé à vue , l'avocat étant seulement  admis à poser des questions à l'issue (et non en cours) de chaque audition sans pouvoir présenter de "brèves observations" en cours  - en elles mêmes insuffisantes et réservées à l'enquête contradictoir- ; l'OPJ ou l'APJ pouvant s'y opposer pour le cas ou les questions seraient de nature à nuire au bon déroulement de l'enquête … ou à la dignité de la personne (de qui ? De celle de  la personne du gardé à vue, de celle  de la partie citoyenne ou de celle de  la victime?).
 
Ainsi, l'avocat est consacré dans les textes comme étant une présence quasi silencieuse  et complice (par connivence et assistance...) de la poursuite, de surcroît susceptible d'être mise en demeure de devoir observer le silence  en considération de critères suffisamment généraux pour être régulièrement appliqués : l'avocat qui effectuera un vrai travail de défenseur étant susceptible d'être considéré comme nuisible au bon déroulement de l'enquête…. ou à la dignité d' une partie ?!!!
 
De  plus, cette assistance au cours de la prolongation concerne en pratique un nombre limité de gardes à vue  puisque les gardes à vue de plus de 24h ont été de plus de 100.000 au cours de cette  dernière année sur 600.000 gardes à vue  (hors infractions routières 900.000), soit environ  500.000 gardes à vue  sans prolongation si bien que cette assistance au cours de la prolongation  est déjà en pratique d'une application réduite et dans les textes un simulacre de contradictoire !!!
 
Concernant la durée, celle de droit commun ne change pas, alors qu' en matière de "régimes particuliers", elle est de 4 jours (criminalité organisée) avec intervention de l'avocat à l'issue de la 48e heure, puis de la 72 eme heure et de 6 jours en matière de terrorisme avec intervention de l'avocat à l'issue de la  72e heure, de la 96 eme heure et de la 120 eme heure !!!  Le texte prévoyant l'entretien avec l'avocat mais ne  semblant  nullement  prévoir l'assistance permanente en cas de prolongation  évidemment  en soi  inhérente aux régimes particuliers ! – Le texte précise  en effet que l'avocat peut demander "à s'entretenir avec un avocat…", sans rappeler l'assistance aux auditions en cas de prolongation.
 
Pour quelle raison la matière de la criminalité organisée  ou celle  du terrorisme doit-elle exclure l'avocat  dès le début de la garde à vue  sauf à le suspecter  de plus fort ! Mais de quoi au juste ???
 
Il est vrai cependant que la garde à vue, définie par le texte comme une mesure de "contrainte", n'est envisageable que pour les délits punis d'une peine d'emprisonnement (outre les crimes), ne concerne que les personnes contre lesquelles il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elles ont commis ou tenté de commettre…et  exige  - les conditions sont nouvelles- qu'il est  indispensable de garantir le maintien de la personne à la disposition des enquêteurs ou d'empêcher la modification des preuves, pression sur les témoins, victimes, leurs familles ou une concertation avec coauteurs ou complices…  autant  de  critères qui supposent, en début d'enquête  de la part  des  enquêteurs,  une  pratique  soutenue des  arts divinatoires .
 
Cependant, l'invocation d'un régime de "contrainte" de garde à vue, ne saurait masquer  et/ ou  être suppléée par l'imposture que constitue "l'audition libre" (au commissariat ?)- qui doit être acceptée par écrit et est susceptible d'aboutir à une garde à vue en cas d'élément nouveau- de 4 heures de la personne à l'encontre de laquelle existent une ou plusieurs raisons laissant penser qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction  punie d'une peine d'emprisonnement inférieure  ou égale à cinq ans , susceptible d'être appréhendée et ramenée par la contrainte… dit le texte … dans les locaux du service de police judiciaire.
 
En effet, cette audition libre ( comment peut-on être libre dans un commissariat ?)…après interpellation par  contrainte… et qui ne craint pas d' associer  contrainte et liberté !!! est une véritable garde à vue  qui intervient sans avocat ! et se situe en retrait du rapport LEGER qui prévoyait une  «  retenue judiciaire » de 6 heures avec présence de l'avocat ( lequel rapport ne saurait   d'ailleurs renaitre de ses cendres pour  être l'objet de toutes les louanges à cette occasion tant il officialisait un  mépris  affiché  à l'égard des avocats décrits au rapport d'étape comme faisant obstacle au bon déroulement des enquêtes et dont la présence n'était pas souhaitée  au début de l'enquête  !!!).
 
En conclusion : la concertation envisagée par la Chancellerie ne peut qu'engendrer une ferme contestation du Barreau !
 
La  Chancellerie doit être conviée par le Barreau de France à revoir sa copie  de fond en comble sur ce point, ne serait-ce que pour éviter que certains ne décident  de vouer aux gémonies cet avant-projet comme d'autres se plaisent à pisser dans le port d'Amsterdam,   tant il est vrai que demeure en effet,  par ce  geste, l' impérissable et  néanmoins indicible sensation du soulagement qui, par nature, ignore le  désespoir.