En fin d'année 2009, le gouvernement annonçait un projet de loi visant à lutter contre le travail illégal et plus particulièrement contre l'emploi d'étrangers sans titre de séjour.
Le ministre du travail a fait de la lutte contre le travail illégal une priorité nationale. Selon les chiffres avancés par le gouvernement, "sous ses multiples formes, le "travail au noir" est un fléau qui a un coût économique mais aussi social et humain. Il représente 4 % du PIB, soit 60 milliards d'euros par an". Xavier Darcos met en exergue l'ampleur du phénomène, et s'en sert pour justifier la nécessité d'une réaction immédiate.

Cinq secteurs d'activité seraient particulièrement ciblés : Bâtiment et travaux publics - Hôtels, cafés et restaurants - Services aux entreprises - Spectacle - Travail saisonnier en agriculture. Ces secteurs correspondent, selon le rapport de l'Inspection du travail de 2008, aux secteurs au sein desquels il est courant d'embaucher du personnel de nationalité étrangère.

Il convient d'éviter tout amalgame entre travail illégal, travail dissimulé, ou embauche d'étrangers sans titre de séjours, qui relèvent de qualifications juridiques différentes.

Le travail illégal recouvre six infractions : le travail dissimulé, le marchandage, le prêt illicite de main d'œuvre, l'emploi d'étrangers sans titre de travail, le cumul irrégulier d'emplois et la fraude aux aides sociales.

Les deux principales infractions visées par l'annonce d'une aggravation de la répression sont le travail dissimulé et l'emploi d'étrangers sans titre de séjour.

Le travail dissimulé (article L.8221-1 du Code du travail) correspond à la dissimulation d'activité et à la dissimulation d'emploi. Il s'agit principalement du fait de ne pas déclarer les salariés à l'Administration ou de mentionner dans le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué par les intéressés.

L'emploi de travailleurs étrangers sans titre de séjour correspond à l'emploi de personnes qui ne possèdent pas les autorisations nécessaires pour travailler sur le territoire national. Conformément aux dispositions de l'article L.8251-1 du Code du travail, "nul ne peut, directement ou par personne interposée, embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France". Pour exercer une profession salariée en France, l'étranger doit en effet présenter, outre les documents et visas exigés par les conventions internationales et les règlements en vigueur, un contrat de travail visé par l'autorité administrative ou une autorisation de travail. Les ressortissants de l'Union Européenne, de l'Espace Economique Européen (Norvège, Liechtenstein et Islande) et les Suisses ont le droit d'occuper librement un emploi en France et n'ont donc pas besoin d'autorisation de travail ni de titre de séjour.

Si les notions de travail dissimulé et d'emploi de travailleurs étrangers sans titre peuvent être liées (le travail dissimulé peut en effet concerner des travailleurs français et /ou des étrangers avec autorisation de travail ou encore des étrangers sans titre de séjour), elles ne peuvent pas être confondues.

Il est en effet possible de déclarer auprès des organismes sociaux, en toute connaissance de cause, sous couvert par exemple d'une fausse carte d'identité, un étranger sans titre de séjour.

L'annonce de nouvelles mesures répressives a été fortement relayée dans la presse. Or, le travail illégal, sous toutes ses formes et de manière générale, fait déjà aujourd'hui l'objet d'un arsenal juridique complet, à savoir des sanctions pénales, civiles et administratives.

En matière pénale, des peines principales et complémentaires ont été mises en place ; elles peuvent être prononcées contre les personnes physiques et/ou morales.

Ainsi, le travail dissimulé est réprimé par une peine d'emprisonnement de trois ans et/ou d'une amende de 45 000 euros pour les personnes physiques, et d'une peine d'amende de 225 000 euros pour les personnes morales.

Les infractions liées à l'emploi de main-d'œuvre étrangère sont réprimées, pour les personnes physiques par une peine d'emprisonnement de cinq ans et une amende de 15 000 euros, appliquée autant de fois qu'il y a de salariés en situation irrégulière, et pour les personnes morales par une amende de 75 000 euros (appliquée à nouveau par étranger en situation irrégulière).

Concernant les peines complémentaires, ces dernières peuvent, entre autres, prendre la forme de publication et affichage de la décision, confiscation des outils, machines, matériaux, véhicules qui ont servi à commettre l'infraction ou ont été utilisés à cette occasion, et de ceux produits par le travail dissimulé, d'une interdiction d'exercice de l'activité professionnelle, de l'exclusion des marchés publics, d'une dissolution si la personne morale a été crée ou détournée de son objet pour commettre les faits incriminés.

En matière administrative, des sanctions ayant une incidence directe sur la trésorerie des Sociétés existent : perte du bénéfice des aides publiques à l'emploi et à la formation professionnelle pendant cinq ans, exclusion du bénéfice des subventions et aides à caractère public pendant cinq ans, impossibilité de soumissionner pour un marché ou un contrat public.

Enfin, des sanctions pécuniaires civiles s'y ajoutent : perte du bénéfice des mesures de réduction ou d'exonération de cotisations sociales, évaluation forfaitaire de l'assiette des cotisations et contributions sociales, solidarité fiscale et sociale avec le sous traitant.

En conséquence, les seules mesures annoncées vraiment  novatrices peuvent être répertoriées au nombre de trois.

En premier lieu, il est envisagé d'augmenter l'indemnité de rupture du contrat de travail perçue par le salarié employé sans titre de séjour et/ou de travail : celle-ci passera de un à six mois de salaire et sera versée au moment de la rupture du contrat de travail d'un étranger sans papier.

Cette mesure englobe toutes les situations concrètes d'étrangers sans papier.

La première est celle de l'étranger sans papier, non déclaré, souvent sans contrat de travail ou payé en espèces. Si l'employeur entend arrêter de recourir à ses services, ce dernier pourra obtenir une indemnité égale à six mois de salaire, même en l'absence de contrat de travail, de lettre de licenciement ou de fiches de paie.

La seconde hypothèse est celle où l'employeur découvre en cours de contrat, totalement régulier et déclaré, que son salarié est démuni de titre de séjour car ce dernier a soit usurpé une identité, soit fourni un faux document administratif. Dans ce cas, l'employeur est obligé de procéder à son licenciement lorsqu'il a connaissance de la situation illégale et devra verser, s'il motive la rupture par l'absence de titre de séjour régulier au lieu de la déloyauté par exemple, la même indemnité de six mois de salaire.

Enfin, cette mesure peut aussi trouver à s'appliquer dans le cas de l'étranger régulièrement embauché et muni d'un titre de séjour provisoire avec autorisation de travail, dont il voit se refuser le renouvellement. L'employeur se voit encore une fois dans l'obligation de le licencier et devra verser la même indemnité de six mois de salaire si la rupture n'intervient pas avant le début d'une période d'emploi illicite.

Ainsi, cette indemnité visant à sanctionner l'emploi d'étrangers sans titre de séjour oblige l'employeur à verser à son salarié des indemnités de rupture supérieures aux indemnités légales ou conventionnelles. Cela pourra cependant dans certains cas avoir comme conséquence de sanctionner également des employeurs de bonne foi, qui n'auront pas cherché à frauder ou à exploiter des salariés en situation précaire.

Il est de plus à craindre que ce soit le salarié sans titre de séjour qui travaillera avec un employeur de mauvaise foi souvent en l'absence de tout document de travail écrit, qui aura le plus de mal à établir sa situation pour justifier du bien fondé de son droit à cette indemnité ou qui sera le moins enclin à saisir le conseil des Prud'hommes pour obtenir son dû.

En deuxième lieu, le gouvernement prévoit d'attribuer aux préfets de département le pouvoir de fermer temporairement les entreprises qui organiseraient toute leur activité autour de la fraude ou emploieraient de manière répétée et importante des travailleurs sans titre.

Nous ne pouvons que nous interroger sur l'opportunité et la légitimité d'une telle mesure. Les sanctions ne sont en effet logiquement prononcées, sauf exception, qu'en cas de déclaration judiciaire de culpabilité, les principes de présomption d'innocence et de personnalisation des peines devant être respectés. Ainsi, la décision préfectorale de fermeture de l'entreprise, qui pourrait être antérieure à toute décision judiciaire sur les faits et/ou les personnes responsables, voire antérieure au retour de l'enquête judiciaire complète, ne risque-t-elle pas de comporter des erreurs d'appréciation ou d'entraîner des conséquences manifestement excessives ?

En dernier lieu, il est envisagé d'imposer aux employeurs d'étrangers en situation irrégulière le remboursement des aides publiques reçues l'année précédant l'infraction relevée, y compris les aides à l'emploi et à la formation professionnelle.

Cette mesure risque d'avoir des conséquences financières importantes, ce qui peut lui conférer une efficacité considérable. Charge au gouvernement de communiquer davantage sur ce point afin d'en faire un outil efficient dans la lutte contre le travail illégal.

En somme, les mesures actuellement envisagées pour lutter contre le travail illégal relèvent uniquement du volet répressif. Peut-être serait-il judicieux d'y adjoindre ou de renforcer le volet préventif ?

Aujourd'hui, au moment de l'embauche d'un salarié de nationalité étrangère, l'employeur doit vérifier que celui-ci possède effectivement un titre de travail. Cette formalité est obligatoire depuis la loi du 24 juillet 2006, que le salarié soit embauché directement ou par personne interposée (article L.5221-8 du Code du travail). Elle doit avoir lieu deux jours préalablement à l'embauche par lettre recommandée ou courrier électronique, auprès du préfet du département ou du préfet de police à Paris.

Cette mesure vise à lutter contre les salariés titulaires de fausses cartes de séjour. Mais la problématique est déplacée dans la mesure où la fraude se perpétue car ce ne sont plus des faux titres de séjour qui sont produits, mais de fausses cartes nationales d'identité, ou un véritable titre de séjour appartenant à un autre membre de la famille ou ami.

Il est bien évident que l'employeur ne peut adresser à la Préfecture la copie des cartes nationales d'identité des personnes d'origine étrangères, il s'agirait là de mesures discriminatoires parfaitement évidentes et choquantes.

Ces problèmes pratiques et concrets rencontrés à l'embauche n'ont semble-t-il pas été évoqués dans les allocutions du gouvernement.

Une vérification sans faille s'impose également lors d'une opération de sous-traitance. Le donneur d'ordres doit vérifier que les salariés étrangers de son sous-traitant ont le droit d'exercer une activité salariée en France et doit pour cela demander la transmission de documents sociaux obligatoires (dont notamment l'extrait Kbis, les déclarations URSSAF, une déclaration sur l'honneur, etc…).

A défaut d'avoir sollicité ces documents, le donneur d'ordre est considéré comme complice de tout travail dissimulé ou travail d'étrangers sans papier et il ne pourra pas s'exonérer de sa

responsabilité pénale en tentant de dire qu'il n'en était pas informé.
Il résulte de ce qui précède que l'arsenal juridique actuel est assez complet pour faire face au travail dissimulé ou à l'emploi d'étrangers sans titre de séjour et le sanctionner.

Ainsi, la multiplication des sanctions ne semble pas être la seule solution, dans la mesure où les textes existants ne sont pas tous appliqués régulièrement et avec les moyens suffisants.

C'est pourquoi, dans un premier temps, il conviendrait d'opter pour un renforcement et une augmentation des contrôles. Il est ainsi envisagé de procéder à un renforcement du nombre de contrôles opérés par l'Administration. Le ministre du travail a fait part d'objectifs chiffrés pour lutter contre le travail illégal : il table sur une augmentation d'au moins 5 % des procès-verbaux en 2010 afin d'atteindre la somme de cent vingt millions d'euros à titre de redressements opérés par les Urssaf.

Pour renforcer ces contrôles, cent cinquante agents supplémentaires seraient affectés en 2010 à l'Inspection du travail.

Enfin, il conviendrait de se donner les moyens de pouvoir obtenir une justice pénale moins lente de façon à ce que les sanctions existantes puissent être véritablement dissuasives. Sans tomber dans l'idéalisme, l'espoir d'une accélération des procédures pénales apparaît effectivement comme une mesure nécessaire, qui permettrait une application plus efficace et dissuasive du dispositif répressif actuel.

Face aux déclarations du gouvernement, il est nécessaire de s'interroger sur la finalité d'un tel projet de loi : les mesures annoncées correspondent-elles à des mesures novatrices ? Représentent-elles un moyen efficace de lutte contre le travail illégal ? La multiplication des sanctions sera-t-elle susceptible d'entraîner une diminution du recours au travail illégal ? Ne serait-il pas plus efficient de privilégier d'autres options, plus préventives, afin d'enrayer les difficultés actuelles ?...

Et surtout, est-il nécessaire de transmettre à l'autorité administrative, en sus et parallèlement de l'autorité judiciaire, un pouvoir de sanction très important ( fermeture temporaire des entreprises ) pouvant entraîner des conséquences pour toute une entreprise, en ce compris les salariés régulièrement déclarés ? Ne risquent-ils pas d'être les premières victimes de décisions administratives qui pourront être prises sans que les grands principes protecteurs régissant le droit pénal ne soient appliqués (contradictoire, présomption d'innocence, personnalisation des peines, etc….) ?